E-Mail-Werbung: Ein Ding rechtlicher Unmöglichkeit

Im E-Mail Marketing gibt es viele Arten, eine rechtssichere Einwilligung des Empfängers zu erhalten. Unabhängig von der konkreten Form der Einholung der Einwilligung – online, per E-Mail, auf Papier, am Telefon oder zum Beispiel offline auf einer Messe – ist es ratsam, das so genannte Double-Opt-in-Verfahren einzusetzen, bei dem die E-Mail-Adresse noch einmal verifiziert werden muss.

1. Grundsätze

Wenn Du Werbung per E-Mail ohne die vorherige Einwilligung vom Inhaber der E-Mail-Adresse versendest, greifst Du damit in verschiedene Rechtspositionen des Empfängers ein. Dein Unternehmen setzt sich damit Ansprüchen von Wettbewerbern, Verbraucherschutzzentralen und Datenschützer, sowie Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen der Empfänger aus.

Auch die einmalige Zusendung einer E-Mail, mit der der Absender seine Geschäftstätigkeit darstellt, um eine Einwilligung in E-Mail-Werbung zu erhalten, ist unzulässig. Nichts anderes gilt für Werbebotschaften über andere Kommunikationswege, wie SMS, WhatsApp, Facebook, Twitter, oder Skype.

✓ Einwilligender

Grundsätzlich muss der Inhaber der E-Mail-Adresse in die Werbung per E-Mail einwilligen. Bei Unternehmensadressen kannst Du Dich darauf verlassen, dass der, der eine E-Mail von dem betreffenden Account abgesendet oder einen Bestätigungs-Link angeklickt hat, auch berechtigt ist, sein Einverständnis für den Inhaber der E-Mail-Adresse zu erklären. Schwieriger kann es jedoch sein, wenn die E-Mail-Adresse nicht personalisiert ist (zum Beispiel: mail@haerting.de).

In diesen Fällen kommt es grundsätzlich darauf an, wer berechtigt ist, eine Einwilligung für die betreffende E-Mail zu erteilen. Zu bejahen ist dies für den Unternehmensinhaber, Geschäftsführer oder Vorstände.

Nicht unproblematisch ist auch die Erteilung einer Einwilligung in die Übersendung von Werbung per E-Mail durch Minderjährige. Rechtlich ist bei einseitigen Willenserklärungen stets die Zustimmung der Erziehungsberechtigten erforderlich. Eine Bagatellschwelle gibt es nicht, sodass Minderjährige streng genommen eine Einwilligung nicht wirksam erteilen können.Ein weiteres Problem stellt sich, wenn die E-Mail-Adresse zwischen Erteilung der Einwilligung und dem Erhalt der Werbung den Nutzer gewechselt und der Adressat somit gerade nicht eingewilligt hat. Hier hilft ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm. Lag für eine E-Mail-Adresse zunächst eine Einwilligung vor und ist für den Versender ein Wechsel der Inhaberschaft nicht erkennbar, bestehe kein Unterlassungsanspruch.

✓ Elektronische Post

Unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die Werbung "unter Verwendung … von elektronischer Post".

Gemeint ist jede Form der elektronischen Kommunikation, bei der die Nachricht in eine Art Postfach des Empfängers gelangt und dort von diesem – gegebenenfalls zeitversetzt – abgerufen werden kann.

Damit fallen insbesondere auch Nachrichten in Online-Plattformen wie Xing oder sozialen Netzwerken wie Facebook unter die Vorschrift.

✓ Werbung

Was unter Werbung zu verstehen ist, definiert das Gesetz selbst nicht. Nach den einschlägigen europäischen Richtlinien ist Werbung

"jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen … zu fördern".

Das ist denkbar weit und erfasst letztlich jede Äußerung, die mittelbar oder unmittelbar der Absatzförderung dient. Auch ein Newsletter eines gewerblich tätigen Unternehmens ist im Zweifel Werbung.

Nicht als Werbung zu klassifizieren sind jedoch reine Bestellbestätigungen, Statusmeldungen oder Systemnachrichten. Hier ist Vorsicht geboten: Nach der neueren BGH-Rechtsprechung ist es kritisch, wenn an eine solche Transaktions-E-Mail Werbung angehängt wird. Jedenfalls ein Empfänger dem Erhalt von Werbung durch das betreffende Unternehmen widersprochen hat, dürfen E-Mails, die auch Werbung enthalten nicht mehr versandt werden.

Eine Sonderstellung nimmt die Spenden- und Mitgliederwerbung von NGOs und gemeinnützigen Vereinen ein. Hier lässt sich argumentieren, dass unaufgeforderte E-Mails, die um Spenden bitten, keine Werbung sind. Die Grenzen sind aber fließend. Abzustellen ist unmittelbar auf die jeweiligen Informationen in einer E-Mail. Entscheidend ist, ob mit der jeweiligen Äußerung und E-Mail gegenüber Dritten in einen Wettbewerb getreten wird. Dabei muss der Gesamteindruck der jeweiligen Aussendung betrachtet werden.

✓ Leitlinien der Certified Senders Alliance

Die Certified Senders Alliance ist ein Projekt des Deutschen Dialogmarketing Verbands (DDV) und eco, dem Verband der deutschen Internetwirtschaft. Die Initiatoren wollen erreichen, dass E-Mails, die mit Zustimmung des Empfängers durch seriöse Massenanbieter verschickt werden, die Empfänger auch tatsächlich erreichen und nicht schon von den zwischengeschalteten Providern über Spamfilter aussortiert werden.

Dazu wird eine zentrale Positivliste erstellt, in die sich E-Mail-Marketing-Dienstleister kostenpflichtig eintragen lassen können. Aufgenommen werden nur Anbieter, die die Kriterien CSA-Kriterien erfüllen.

Die CSA hat Richtlinien für zulässiges E-Mail-Marketing aufgestellt, die wesentliche Rechtsfragen beantworten soll und in Einzelfällen allgemeine Anforderungen konkretisiert. Es lohnt sich, dort hineinzuschauen.

2. Einholung der Einwilligung

✓ Über ein Webformular

Schon die Überschriften von Einwilligungserklärungen müssen deutlich machen, dass es um die Einwilligung in die Werbung per E-Mail geht. Auch der Einwilligungstext selbst muss eindeutig formuliert sein. Bei der Einwilligung in das E-Mail-Marketing muss es sich um ein echtes Opt-in handeln. Schon das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb verlangt eine ausdrückliche Einwilligung. Ein vorangekreuztes Häkchen genügt dem nicht.

✓ Datenschutzerklärung bei Einwilligung

In der Datenschutzerklärung muss der Betroffene konkret über Zweck, Art und Umfang der Erhebung und Verwendung seiner Daten sowie darüber, wer diese Daten erhebt, unterrichtet werden. Nicht ausreichend sind allgemeine Erklärungen wie: "Wir halten uns an das geltende Datenschutzrecht."

Außerdem muss auf die Widerrufsmöglichkeit hingewiesen werden.

✓ Ablaufdatum

Umstritten ist, ob eine Einwilligung auch durch Zeitablauf erlöschen kann. Dies haben Gerichte vereinzelt angenommen. Begründet wird das Erlöschen vor allem damit, dass der Einwilligende nach einem bestimmten Zeitraum mit der Zusendung einer Werbe-E-Mail nicht mehr rechne. Die Einwilligung verliere seine Aktualität und sei nach einer gewissen Zeit nicht mehr gültig. Wann dieser Zeitpunkt erreicht sein soll, ist aber vollkommen unklar. Um auf der sicheren Seite zu sein, kann der Einwilligungstext wie folgt formuliert werden:

„Hiermit erteile ich bis auf Widerruf meine Einwilligung, an die oben angegebene E-Mail-Adresse Werbung per E-Mail zu erhalten“ Für ein automatisches Erlöschen durch Zeitablauf ist wegen der eindeutigen Formulierung dann kein Raum.

3. Newsletter

✓ Anmeldungen auf der Webseite

Die naheliegendste Variante ist es, auf der Webseite ein Feld vorzusehen, in das der Inhaber seine E-Mail-Adresse eintragen kann (Single-Opt-in-Verfahren). Wegen der Missbrauchsgefahr und weil sich nicht nachweisen lässt, dass tatsächlich der Inhaber der E-Mail-Adresse die Adresse eingegeben hat, ist dieses Verfahren jedoch nicht empfehlenswert.

Beim Confirmed-Opt-in-Verfahren wird im Anschluss an ein Single-Opt-in an die eingetragene E-Mail-Adresse eine Nachricht E-Mail versandt. Inhalt der E-Mail ist lediglich die Bestätigung, dass die E-Mail-Adresse für den Newsletter eingetragen wurde. Liegt jedoch ein Fall von Missbrauch vor, trägt also ein Dritter eine E-Mail-Adresse ein, die nicht seine ist, erhält der Account-Inhaber zwar zunächst die Bestätigungs-E-Mail, anschließend aber den Newsletter. Die bloße Möglichkeit, sich austragen zu können, genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Aus diesem Grund hat sich das Double-Opt-in-Verfahren etabliert. Hier wird zunächst wie beim Single-Opt-in vorgegangen. Als nächstes wird an die eingegebene E-Mail-Adresse eine Bestätigungs-E-Mail gesandt. Nur wenn der Empfänger auf diese E-Mail noch einmal reagiert (etwa einen entsprechenden Bestätigungs-Link anklickt oder formlos mit einer entsprechenden Bitte auf die E-Mail antwortet), wird die fragliche E-Mail-Adresse tatsächlich in den Verteiler aufgenommen.

✓ Double-Opt-in-Verfahren

Das Double-Opt-in-Verfahren ist noch immer das Nonplusultra bei der Einwilligung in die Werbung per E-Mail. Darin ändert auch ein Urteil des OLG München aus dem Jahre 2012 nichts, das für große Aufregung gesorgt hat, weil es das DOI-Verfahren für unzulässig erklärt hat.

Davon darf man sich nicht irritieren lassen. Das Urteil hat keine Nachahmer gefunden und andere Gerichte haben sich von dem Urteil distanziert. Allerdings sollten gewisse Vorgaben eingehalten werden. Insbesondere solltest Du dafür sorgen, dass in Deinen Bestätigungs-E-Mails keine anderen Informationen als unbedingt notwendig enthalten sind. Außerdem ist der gesamte Anmeldeprozess, von der Eintragung der E-Mail-Adresse bis zum Eingang der Bestätigungs-E-Mail sorgfältig zu protokollieren, damit dieser gegebenenfalls nachgewiesen werden kann.

✓ Kundenbeziehungen

Auch Bestandskunden müssen in die Werbung per E-Mail einwilligen. Der Gesetzgeber hat zwar die Möglichkeit geschaffen, im Rahmen von laufenden Geschäftsbeziehungen E-Mail-Werbung an Kunden zu versenden, ohne zuvor eine ausdrückliche Einwilligung einholen zu müssen. Die Anforderungen für das auch – nicht ganz treffend – als "Soft-Opt-in" bezeichnete Verfahren sind jedoch hoch angesetzt.

In der Praxis kommt man an einer Einwilligung kaum vorbei. Erforderlich ist vor allem, dass die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss erlangt wurde. Darauf, ob der Verkauf dann tatsächlich abgewickelt wurde, soll es nicht ankommen. Wichtig ist jedoch, dass es sich dabei um einen entgeltlichen Vertrag handelte. Schließlich ist wichtig, dass die so generierte Einwilligung des Kunden ausschließlich für Werbe-E-Mails des betreffenden Unternehmens gilt. Zudem muss sich die Werbung auf ähnliche Produkte beziehen.

Schließlich sollte schon bei der Erhebung der E-Mail-Adresse auf die Möglichkeit hingewiesen werden, dass der Empfänger dem Erhalt weiterer Werbe-E-Mails jederzeit widersprechen kann. An dieser Voraussetzung scheitern fast alle Reaktivierungskampagnen. Eine solche Belehrung schon bei Erhebung der Adresse fehlt meist oder ist nicht ordnungsgemäß dokumentiert.

✓ Gestaltung des Newsletters

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verbietet die Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird. Auch der kommerzielle Charakter als solcher darf nicht verheimlicht werden.

Unter Haftungsgesichtspunkten ist außerdem klar, dass alle eingebundenen Inhalte stets als Informationen des Absenders erscheinen werden, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes geschrieben wird. Wer also Fremdinhalte in den Newsletter aufnimmt, muss dafür gegenüber Dritten geradestehen und gegebenenfalls haften, falls durch die Inhalte ein Schaden entstehen sollte.

Auch bedürfen Newsletter als Telemedien eines Impressums.

✓ Abmeldungen

Jeder Newsletter muss dem Empfänger eine Möglichkeit bieten, sich aus dem Verteiler auszutragen. Meldet sich ein Kunde von einem Newsletter ab, widerruft er damit seine Einwilligung, Werbe-E-Mails zu erhalten. Jedem Austragungswunsch muss sofort nachgekommen werden. Jeder weitere Versand von Werbenachrichten an einen Kunden ist unzulässig, wenn dieser geäußert hat, keine Werbung per E-Mail mehr erhalten zu wollen. Erforderlich ist, dass in Deinem Unternehmen ein Prozess existiert, der die zügige Behandlung von Werbewidersprüchen sicherstellt – und zwar unabhängig von dem Kommunikationsweg, auf dem der Widerspruch eingeht.

Hat ein Empfänger mitgeteilt, dass er weitere werbende E-Mails nicht mehr erhalten möchte, erlischt damit in der Regel auch die datenschutzrechtliche Befugnis, die personenbezogenen Daten zu verarbeiten. Besteht kein anderer Grund, die Daten weiterhin zu speichern (etwa ein weiterbestehendes Vertragsverhältnis), müssen die Daten gelöscht werden. Die E-Mail-Adresse sollte dagegen lediglich gesperrt werden, um einen erneuten Versand an diese E-Mail-Adresse auszuschließen.

4. Datenspeicherung und Nutzerprofile

Die Erhebung personenbezogener Daten bedarf einer Rechtfertigung, die sich entweder aus dem Gesetz oder einer Einwilligung des Abonnenten ergeben kann. Weil E-Mail-Adressen fast immer Personenbezug haben, muss also auch die datenschutzrechtliche Komponente berücksichtigt werden. Erforderlich ist beispielsweise eine zusätzliche Einwilligung, wenn Newsletter in Abhängigkeit vom Verhalten des Empfängers personalisiert werden.

Werden Dienstleister mit dem Versand von E-Mails beauftragt, setzt dies notwendig die Übermittlung von personenbezogenen Daten zwischen dem Auftraggeber und dem Dienstleister voraus. Helfen kann hier aber ein schriftlicher Auftragsdatenverarbeitungsvertrag.

5. Stand-Alone-Newsletter

Stand-Alone-Newsletter sind eine Möglichkeit für Unternehmen, potenziellen Kunden Werbung per E-Mail zukommen zu lassen, ohne dass eine Einwilligung gegenüber dem werbenden Unternehmen erteilt wurde. Dabei erteilt der spätere Empfänger einem Unternehmen eine ausdrückliche Einwilligung in die Übersendung von Werbung per E-Mail. Von Zeit zu Zeit versendet dieser Unternehmer aber nicht Werbung für eigene Produkte, sondern einen Newsletter, der gesondert als Werbung für ein anderes Unternehmen gekennzeichnet wird.

Geworben wird zwar für ein anderes Unternehmen, Versender ist aber das Unternehmen gegenüber dem die Einwilligung erteilt wurde. Einer gesonderten Einwilligung in die Werbung für den Dritten bedarf es dafür nicht, auch wenn das in Abmahnungen bisweilen anders behauptet wird.

Voraussetzung ist, dass Absender dasjenige Unternehmen ist, gegenüber dem die Werbeeinwilligung erteilt wurde. Aus der Kopf- oder der Fußzeile sollte hervorgehen, wer Versender der E-Mail ist. Gleichwohl muss erkennbar sein, dass für ein drittes Unternehmen geworben wird. Zudem darf die vom Empfänger erteilte Einwilligung nicht auf Werbung für Produkte des Versenders der E-Mail beschränkt sein, sondern sollte den Hinweis enthalten, dass auch für andere Unternehmen geworben werden kann.

6. Reminder-Mails an Kaufabbrecher

Abandoned cart emails sind sehr effektiv. Hat der potenzielle Kunde seinen Warenkorb zwar gefüllt, den Kauf aber nicht abgeschlossen, kann es lohnenswert sein, per E-Mail nachzufassen. Besteht eine Vermutung, warum der Kunde der Kauf abgebrochen hat, kann ein solcher Grund auch direkt adressiert werden. Ist etwa anzunehmen, dass die Versandkosten zu hoch waren, kann in der E-Mail explizit ein kostenfreier Versand angeboten werden.

Rechtlich sind solche Nachfass-E-Mails aber kritisch. Es handelt sich ohne Zweifel um Werbung. Es geht schließlich um direkte Absatzwerbung. Es ist daher eine Einwilligung in die Werbung per E-Mail erforderlich. Außerdem wird auch das Nutzerverhalten im Shop aufgezeichnet, ausgewertet und zu Werbezwecken genutzt. Auch hierfür bedarf es einer Einwilligung. Die bloße Aufnahme in die Datenschutzerklärung genügt normalerweise nicht. Besser ist, die Einwilligung bei der Eröffnung des Kundenkontos noch explizit abzufragen und dabei an die entsprechende Stelle in der Datenschutzerklärung zu verweisen.

7. Feedbackanfragen nach Online-Kauf

Bitten um Feedback, die Online-Shops im Anschluss an einen Kauf an ihre Kunden verschicken, werden von den Gerichten kritisch beurteilt. Zwar gibt es auch andere Urteile, die Tendenz ist aber eindeutig: Feedbackanfragen an Kunden sollten ohne Werbeeinwilligung des Empfängers nicht versandt werden.

8. Rechtssicher Adressen generieren

Neben der Möglichkeit, E-Mail-Adressen über eine Eingabe auf der eigenen Webseite mittels Double-Opt-in-Verfahren zu erhalten, gibt es zahlreiche weitere Optionen, Adressen zu generieren. Egal auf welchem Wege E-Mail-Adressen für die Werbung erhoben werden: Es bleibt bei dem Grundsatz einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung. Jede E-Mail-Adresse sollte mit einem Double-Opt-in verifiziert werden.

✓ Gewinnspiele und Co-Sponsoring

Eine häufig verwendete Möglichkeit, E-Mail-Adressen zu generieren, ist es, die Einwilligung in E-Mail-Werbung bei der Teilnahme an Gewinnspielen einzuholen. Wichtig ist, dass dabei der Name des werbenden Unternehmens explizit als Sponsor genannt ist. Der Teilnehmer muss erkennen können, an wen seine Daten übermittelt und zu welchen Zwecken die Daten von Dritten genutzt werden sollen und in welchem Umfang. Nur bei Kenntnis dieser Umstände kann von einer bewussten – und damit informierten – Einwilligung gesprochen werden. Völlig konturlose Formulierungen, die letztlich darauf abzielen, die Übersendung jeder Art von Werbung durch jedermann zu rechtfertigen, dürfen nicht verwendet werden.

Die Gerichte wollen die Einwilligung in die Speicherung und spätere Nutzung der Daten teilweise von der Teilnahme an einem Gewinnspiel getrennt sehen. Eine Koppelung würde die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verbraucher in unangemessener, unsachlicher Weise beeinträchtigen. Das Gesetz sieht vor, dass ein Vertragsschluss nicht an eine Einwilligung gekoppelt werden darf, wenn ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen nicht oder nicht in zumutbare Weise möglich ist. Daraus wird teilweise geschlossen, dass nur solche Anbieter dem strengen Koppelungsverbot unterliegen, die eine Monopolstellung innehaben.

Wer rechtlich auf der sicheren Seite sein will, sollte eine Teilnahme an dem Gewinnspiel auch ohne Zustimmung in die Verwendung der eingegebenen Daten zu Werbezwecken ermöglichen.

✓ Kauf von Adressen

Unternehmen sollten bei dem Kauf von E-Mail-Adressen sehr skeptisch sein. Rechtlich zulässig wird die spätere Werbung nur sein, wenn sich die späteren Empfänger gegenüber dem Verkäufer der Daten mit dem Erhalt von Werbung per E-Mail gerade durch das werbende Unternehmen einverstanden erklärt haben. Daran fehlt es fast immer. Der Ankäufer von E-Mail-Adressdaten darf sich nicht mit einer allgemein gehaltenen Zusicherung des Veräußerers zur Geeignetheit des Adressmaterials zur E-Mail-Werbung begnügen.

Checkliste: E-Mail-Werbung und Recht